Análisis Pertinente

Tienen partidarios y otros no tanto, que abogan para que se les introduzcan cambios y/o se precise su alcance. Sus "virtudes" y "defectos" se han analizado profusamente. En definitiva, son permanente motivo de discusión y estudio por parte de titulares de proyectos de inversión, abogados y otros conocedores de los procesos de evaluación ambiental y también de autoridades de turno con competencia en la materia.

La anterior referencia es a las denominadas consultas de pertinencia (CdP), que de acuerdo al Servicio de Evaluación Ambiental (SEA) constituyen un trámite de carácter voluntario por parte de los titulares de proyectos. Se realiza antes de su eventual ingreso, o de su modificación, al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA) para que se establezca, en base a los antecedentes proporcionados, si la iniciativa de inversión o actividad debe someterse o no a esta herramienta de gestión ambiental. "La pertinencia no es una autorización y tampoco modifica una RCA (Resolución de Calificación Ambiental)", dejan en claro en el SEA.

Mario Sandoval, profesor de Derecho Ambiental de la Universidad del Desarrollo, en un artículo para la Revista Actualidad Jurídica de ese plantel, plantea que este procedimiento "nace en nuestro país sin ningún fundamento jurídico, para luego derivar en una regulación reglamentaria que emana del artículo 26 del Reglamento del SEIA y de instrucciones administrativas del Servicio de Evaluación Ambiental. La práctica, sin embargo, ha demostrado que se requiere normar jurídicamente la institución para que pueda existir claridad en el proceso y en su valor jurídico, y se puedan evitar usos no deseados de ésta".

Uso Excesivo

Si bien considera que la CdP puede ser de gran ayuda para los titulares de los proyectos, Carla Durán, abogada de la empresa de servicios ambientales Envis, manifestó recientemente en una misiva a "Cartas a la Comunidad Ecológica" de la UDD, que "en el área de proyectos de energía renovable no convencional se vislumbra un uso incorrecto de esta herramienta, tanto de titulares de proyectos como de algunos órganos de la administración del Estado".

Profundiza: "Se ha visto en los últimos años un ingreso excesivo de consultas de pertinencias. En algunos casos, esta CdP no corresponde porque la modificación no contempla cambios de juicio, o porque queda de manifiesto, luego de una simple revisión, que el cambio queda dentro de alguno de los supuestos del artículo 10 de la Ley 19.300, por lo que debe ingresar de forma obligatoria al SEIA. Además, ha sido utilizada como herramienta para informar modificaciones pero entregando antecedentes incompletos, para efecto de obtener una resolución que indique que el proyecto no debe ingresar de forma obligatoria al SEIA, y pensando de forma errónea que esta respuesta es defensa suficiente frente a una eventual fiscalización por parte de la Superintendencia del Medio Ambiente (SMA)".

También revela que en ciertos casos algunos órganos de la administración del Estado, para otorgar algún permiso sectorial y/o autorización necesaria para la realización de un proyecto o actividad, "solicitan la resolución de una CdP para poder probar así que uno u otra efectivamente no requiere ingresar a evaluación ambiental".

Por lo anterior, asegura que "se hace necesario normar aún más la institución de la consulta de pertinencia, para evitar un uso erróneo y/o excesivo, así como la sobrecarga sin sentido y mal uso de recursos públicos del SEA".

Desconocimiento

Otra mirada sobre este trámite aporta Mónica Reyne, socia-directora de Equilibrio Triangular Consultores: "Es un sistema robusto que funciona y entrega una herramienta de decisión para las inversiones de diferentes actividades productivas. Sin embargo, en general, como consultores tenemos la convicción que persiste un desconocimiento sobre su aplicación, por lo que debería difundirse de mejor forma hacia los titulares. Éstos, frente a la duda de si una modificación de su actividad productiva o un proyecto nuevo debe ingresar o no a evaluación ambiental como declaración o estudio de impacto ambiental, prefieren actuar sobre seguros teniendo en cuenta las consecuencias de la infracción administrativa de elusión al SEIA según la ley Nº 20.417, además de su tipificación penal por la reciente ley Nº 21.595, sobre delitos económicos, y los costos asociados que hoy los inversionistas han visto incrementarse al menos en un 100%".

Agrega que, además, en los últimos 5 años han aumentado los requisitos a incluir en una consulta de pertinencia en materia de contenidos de estudios y líneas de base. "Con ello se han extendido los plazos de respuestas de la autoridad al titular que, al enfrentarse a nuevas exigencias, ha visto aumentar sus costos para este trámite. Esto ha frenado inversiones, lo que ha quedado ratificado con los indicadores del SEIA para las CdP", revela.

Sandoval concuerda que "este trámite puede contribuir a ralentizar el inicio de un proyecto o el desarrollo de una actividad. Más aun considerando que la respuesta a la consulta de pertinencia es un acto de juicio y no tiene el carácter vinculante, ni otorga ningún derecho al proponente en los casos en que esté claro que no se debe ingresar el proyecto al SEIA".

En conclusión, señala, que "desde el punto de vista práctico, la CdP, al no encontrarse totalmente normada, es una institución sin un efecto útil del todo claro".

Vínculo con la Fiscalización

En el artículo "Consulta de pertinencia y fiscalización ambiental: una propuesta de armonización", los abogados Jaime Phillips y Felipe Pavez sentencian que "la existencia de los poderes de la Superintendencia del Medio Ambiente para ordenar el ingreso de un proyecto o actividad al SEIA no debe llevar a reducir a las declaraciones de pertinencia a meras opiniones no vinculantes. Se trata, más bien, de actos administrativos que contienen una declaración de que un determinado proyecto o actividad le asiste o no la obligación de someterse al SEIA, y que dicha declaración está dotada de una obligatoriedad limitada o relativa".

Plantean, asimismo, que la pertinencia ambiental es un procedimiento administrativo de carácter consultivo e hipotético. De esto último se desprende que "la CdP tiene una eficacia jurídica relativa. No produce una obligatoriedad formal, sino que sus efectos se extienden solo sobre aquellos proyectos o actividades que se ejecuten conforme con lo consultado. Esto, porque de lo contrario se impediría en demasía el ejercicio de los poderes de la SMA de ordenar el ingreso de proyectos que satisfacen alguno de los supuestos del artículo 10 de la Ley 19.300. De este modo, una declaración de pertinencia negativa no impide que la SMA fiscalice y eventualmente ordene el ingreso al SEIA de un proyecto o actividad que no concuerde con lo consultado al SEA".

Los juristas también concluyen que al momento de fiscalizar un proyecto o actividad que cuenta con una declaración de pertinencia, "la SMA debe, en primer lugar, verificar si lo que se está ejecutando corresponde con lo consultado. De no existir correspondencia, la SMA puede ordenar su ingreso si lo estima procedente de acuerdo con el artículo 10 de la Ley 19.300 y su reglamento, e incluso iniciar un procedimiento sancionador por elusión al SEIA". De existir correspondencia, añade, "es necesario distinguir entre la pertinencia positiva y negativa. Si fue la primera, la SMA puede ordenar inmediatamente el ingreso del proyecto al SEIA e iniciar un procedimiento sancionatorio. En caso de ser la segunda, si la SMA estima que el proyecto debió ingresar al SEIA tiene dos alternativas: coordinarse con el SEA para que ejerza sus poderes de subsanación y aclaración, y así solucionar la discrepancia; u ordenar el ingreso del proyecto al SEIA en el entendido que la declaración de pertinencia respectiva fue otorgada antijurídicamente. En esta última situación, el titular podrá impugnar la orden ante los tribunales ambientales para que se decida qué organismo tenía razón a la luz del artículo 10 de la ley 19.300 y su reglamento".

Reforma al SEIA y modificaciones

En el marco de la reforma al SEIA, la propuesta del Ejecutivo establece que para los proyectos nuevos las CdP se mantendrán igual. Y para las modificaciones de proyectos con RCA, que no constituyan un cambio de consideración (que abarcan alrededor del 40% del total), existirá una declaración jurada que, en un plazo mucho más breve, permitirá informar los cambios.

Al respecto, Mónica Reyne manifiesta que "tal modificación nos parece que apunta en la dirección adecuada, flexibilizando los tiempos de respuesta y tramitación, así como los costos del proceso de consultas. Esto, tanto para el SEA, que debe pronunciarse enfrentando una carga cada vez mayor de trabajo para este tipo de procedimientos, según se ha comunicado, como para diferentes autoridades que aportan al aumento de esta carga".

A su juicio, para que la actualización de las CdP se desarrolle en una base fértil y se observen buenos indicadores en su implementación a corto y mediano plazo, se requerirá "de una campaña importante de comunicación y difusión masiva a los titulares de proyectos, autoridades y otros actores involucrados".


DATO:

35.477
Consultas de pertinencias tramitó el Servicio de Evaluación Ambiental entre inicios de 2010 y el 12 de febrero de 2024. Solo en los primeros 43 días de este año se habían presentado 327 procedimientos de este tipo.

Artículo publicado en InduAmbiente nº 186 (enero-febrero 2024), páginas 66 a 68.