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La sequía no da tregua en el país. Hasta comienzos de febrero, 184 comunas permanecían bajo decreto de escasez hídrica, incluidas recientemente Las Condes, Vitacura y Lo Barnechea, en la RM. Mientras, la situación en la región de Valparaíso continúa empeorando, tras conocerse que el embalse Peñuelas, otrora principal reserva de agua de la ciudad puerto, hoy posee un ínfimo 0,2% de su capacidad.

En ese contexto, a principios de enero y tras casi 11 años de tramitación, el Congreso despachó el proyecto de ley que reforma el Código de Aguas. Esta actualización refuerza el carácter de bien público del recurso, definiéndolo como un derecho esencial, y consagra un nuevo régimen para la constitución, ejercicio y extinción de los derechos de aprovechamiento. Además, resguarda la función que cumple el agua dulce en los ecosistemas terrestres.

Para entender la relevancia de los cambios introducidos, conversamos con representantes de tres sectores, quienes plantean los desafíos y los nuevos escenarios que se abren con esta importante modificación regulatoria.

Consumo Humano y Saneamiento

Óscar Gajardo, abogado del estudio jurídico Cuadra Gajardo y experto en derecho regulatorio, afirma que la reforma al Código de Aguas reconoce el acceso al agua y saneamiento como un derecho fundamental. "Así, le devuelve al Estado la función esencial de intervenir efectivamente en el mercado. Esta modificación, si bien no resolverá la escasez hídrica actual, otorga un marco legal que permitirá una mejor gestión para hacer frente a los desafíos del cambio climático", comenta el profesional.

Añade que, de acuerdo con lo anterior, los derechos de aprovechamiento de agua (DAA) se constituirán en función del interés público, debiendo el Estado considerar el resguardo del consumo humano y el saneamiento, la preservación del ecosistema, la disponibilidad de las aguas, la sustentabilidad acuífera y promover un equilibrio entre eficiencia y seguridad entre los distintos usos productivos del agua.

Óscar Gajardo destaca, como un cambio relevante, el foco en la sustentabilidad de los acuíferos.

Una visión complementaria aporta Eduardo Bitran, profesor titular de la Facultad de Ingeniería y Ciencias de la Universidad Adolfo Ibáñez (UAI) y ex ministro de Obras Públicas en el primer gobierno de Michelle Bachelet. A su juicio, al fijarse la prioridad del consumo humano y el saneamiento, se genera un derecho especial asociado a esos usos, lo que es especialmente relevante para las comunidades rurales e indígenas: "Este aspecto ha surgido en la discusión constitucional y por lo tanto esta ley se anticipa, entregando herramientas a la Dirección General de Aguas (DGA) que le permitirían asegurar al menos el derecho de aprovechamiento para este uso prioritario, que se gestiona de modo diferente que los derechos con fines productivos".

Por su parte, el abogado Jorge Castillo, Director de la Cámara Minera de Chile y Director Ejecutivo del Centro de Arbitraje y Mediación Minero (CAMMIN), opina que la reforma al Código de Aguas imprime un nuevo enfoque que busca asegurar un elemento de relevancia o preferencia para el consumo humano, "pero en algunos de sus mecanismos produce confusión y no brinda certeza de la forma de ejercer los derechos que podrán ser invocados en un nuevo escenario".

Extinción de Derechos

Durante la fase final de tramitación del proyecto en el Congreso, en 2021, se suscitaron diferencias entre ambas cámaras en torno a 18 tópicos. Por eso, el texto legal debió ser enviado a comisión mixta. Dicha instancia dirimió las controversias que se dividieron en cuatro grupos: consumo humano, saneamiento y usos domésticos de subsistencia; aguas del minero; características de las concesiones, y asuntos de carácter misceláneo.

Dentro de las divergencias, la referida a la caducidad de los DAA fue quizás una de las más duras de discutir. Al respecto, Óscar Gajardo emite su diagnóstico: "Uno de los principales problemas ha sido el acaparamiento de derechos de aprovechamiento por parte de la gran minería en el norte, de la industria forestal en las regiones sur o de la producción masiva de palta en la zona de Petorca, entre otros, lo que ha tenido como consecuencia que poblados enteros tengan que abastecerse con camiones aljibes".

Agrega que, para corregir esa situación, la reforma regula las concesiones desde una perspectiva de bien de uso público y no mercantil, como ocurría hasta ahora. "Sin embargo, un gran número de derechos inscritos se mantendrán vigentes, faltando –a mi juicio– una norma que promueva la optimización y uso racional del agua, por lo que podrían llegar a colisionar distintos derechos de aprovechamiento", advierte.

En cuanto a lo mismo, Bitran subraya que con la actualización del Código de Aguas "se otorga a la DGA la facultad de suspender y limitar temporalmente los derechos de aprovechamiento en caso de situaciones de emergencia hídrica".

La modificación del cuerpo legal también establece que los nuevos DAA tendrán un plazo de 30 años, renovables. Al respecto, el ex titular del MOP opina: "Esto, en el marco de la reforma, no difiere sustancialmente del derecho ya otorgado, que es indefinido, ya que en ambos casos se pierde el derecho si es que no ha habido una utilización demostrable efectiva".
Jorge Castillo, por su parte, estima que precisamente donde se concretó el cambio mayor al marco regulatorio del agua fue "sin duda, en la modificación del derecho de aprovechamiento hacia un sistema concesional liderado por la administración del Estado, de la misma forma en que se otorgan concesiones marítimas y/o mineras, salvaguardando las particularidades del caso".

Aguas del Minero

No obstante, el representante gremial acusa un tratamiento arbitrario hacia la minería en el marco de la actualización del Código: "Percibo que existe un pequeño sesgo en términos de colocarle requisitos y tenerla en un foco especial como industria, lo que no se observa hacia otros consumidores, como el sector sanitario y la agricultura, que consumen 4 o más veces de lo que consume la minería". A juicio de Castillo, esto no considera "los esfuerzos que ha hecho la industria por cambiar la fuente de suministro a plantas desaladoras, lo cual pareciera no tener una valoración per se".

Un sesgo hacia la industria minera en la reforma al Código, advierte Jorge Castillo.

En el mismo ámbito, uno de los temas que la comisión mixta tuvo que dirimir fueron las denominadas "aguas del minero". Óscar Gajardo explica que este concepto describe un régimen especial originado en el Código de Minería y que se ejerce sobre acuíferos que se encuentran dentro de una concesión minera, "concediéndose un amplio derecho de aprovechamiento de aguas por el solo ministerio de la ley".

Con la reforma, señala el jurista, se restringe este derecho de acuerdo con la disponibilidad del agua, limitando su uso si hubiere grave afectación de los acuíferos o sobre derechos de terceros. "Este cambio permitirá asegurar de mejor manera la disponibilidad de agua, teniendo en consideración que no sólo el déficit de precipitaciones ha sido responsable de la falta del recurso, sino que también es producto de la regulación, que permitió la sobreexplotación de aguas halladas en las faenas y del mal uso de los derechos de agua sin mayor fiscalización", afirma Gajardo.

Al respecto, Jorge Castillo cuestiona el hecho de que "se grava al agua del minero con una tesis de potenciales usos de terceros, como condicionante, y bajo un concepto de exigibilidad para con su propio destino o consumo. Esto no se aprecia en otras industrias o consumidores de aguas".

Caudal Mínimo

Junto con el reconocimiento al derecho humano al agua, el establecimiento de concesiones de uso temporal y la promoción de un equilibrio entre eficiencia y seguridad en los distintos usos productivos del recurso, Óscar Gajardo resalta otro cambio gravitante: el impulso a la preservación del ecosistema y a la sustentabilidad acuífera.

"Se incorpora la regulación de la función ambiental, escénica, paisajística y social de las aguas, en el sentido de que el Estado deberá resguardar que exista un caudal suficiente en las fuentes naturales", precisa el jurista.

En cuanto a este mismo tema, Eduardo Bitran destaca que en la reforma "se establece la obligación de la autoridad de velar por la sustentabilidad de los recursos hídricos, lo que es fundamental para las cuencas que van desde el centro al norte del país".

Al respecto, advierte que los acuíferos están en su mayoría con niveles de extracción superior a su recarga y que los derechos otorgados son hasta 20 veces mayores que su recuperación: "Es decir, ha existido un desproporcionado sobre otorgamiento de derechos, que no tendrán acceso efectivo a recursos hídricos".

Eduardo Bitran recomienda avanzar en la gestión integrada de cuencas.

Según el académico, la reforma supone que el criterio que debe aplicarse para abordar los problemas de sustentabilidad es reducir los derechos a prorrata (en proporción). No obstante, opina que esto podría generar inconvenientes. "Por ejemplo, en el acuífero de Copiapó, en que los derechos otorgados llegan a casi 20 veces la recarga de la reserva, la reducción a prorrata implicaría conferir los mismos derechos efectivos a aquellos que los solicitaron con fines productivos y realizaron inversiones, que en el caso de los que lo hicieron con fines especulativos. Esto tendría implicancias muy negativas para quienes están utilizando sus derechos de agua productivamente", sostiene.

Detalla que el marco regulatorio debería mandatar que primero se recurra a la nueva facultad de extinguir los derechos no utilizados; luego, establecer las reservas para usos prioritarios de acuerdo con la ley y, finalmente, aplicar la reducción a prorrata.

Fortalecimiento de la DGA

Pese a los avances que representan los cambios al Código de Aguas, Óscar Gajardo delinea desafíos emergentes hacia el futuro: "Al mantenerse vigente gran cantidad de DAA, podría generarse incertidumbre a la hora de resolverse, por parte de la DGA (Dirección General de Aguas), cuándo y en qué circunstancias solicitar información a los titulares".

Por otro lado, agrega el jurista, la actualización del Código otorga a este organismo mayores potestades, lo que implica repensar su estatus jurídico y asignarle una mayor cantidad de recursos para favorecer el cumplimiento de sus nuevas facultades de fiscalización.

Por su parte, Bitran apoya la idea que la actualización normativa impulse un fortalecimiento de la DGA, dotándola de nuevas capacidades y tecnologías para aplicar efectiva y técnicamente las facultades que le confiere la ley.

El ex titular del MOP concluye que, si además se desea avanzar en la gestión integrada de cuencas, la Dirección General de Aguas tendría que contar con atribuciones para contratar estudios y apoyar los esfuerzos de planificación estratégica a nivel de estos espacios geográficos.

Artículo publicado en InduAmbiente 174 (enero-febrero 2022), páginas 54 a 56.